Ankara

KADROYA GEÇİRİLEN TAŞERON (ALT İŞVEREN) İŞÇİLERİNİN MEVCUT DURUMUNUN 696 ve 703 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER İLE MEVZUATIMIZ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

Av. Dr. Sami Narter

Ece Su Üstün

 
         THE EVALUATION OF CURRENT SITUATION OF ACCEPTED FOR CADRE WORKERS OF SUB-EMPLOYER( SUBCONTRACTOR) IN TERMS OF OUR LEGISLATION AND THE DECREE LAWS NO. 696 AND 703

ÖZET

Olağanüstü hal düzenlemesinin yürürlükte bulunduğu dönemde, halk arasında taşeronlara kadro verilmesi diye bilinen konuda, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameile bir düzenleme yapılmıştır. Çalışanların büyük umutlarla beklediği “taşerona kadro” düzenlemesiyle beklenen iyileşme sağlanamadığı gibi yeni davalara sebebiyet vereceği düşünülmektedir.

Özellikle kadroya geçirilecek işçilerin bazı haklardan feragat etmek zorunda bırakılmaları konusu oldukça tartışma yaratmıştır. Yine, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışıyor olma şartı önemli bir sorun oluşturmuştur.

Zaten bu konudaki bir kısım aksaklıkların düzeltilmesi amacıyla 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bazı düzenlemeler yapılmıştır. Fakat, bu düzenlemeler de yetersiz kalmıştır.

Bu çalışmada, yapılmış olan düzenlemeler ve ilerde ortaya çıkması muhtemel sakıncalara işaret edilmeye çalışılmıştır.

Anahtar Kelimeler

Taşeron (alt işveren), Asıl işveren, Kadrolu işçi, Kanun Hükmünde Kararname, Feragat

ABSTRACT

In the period when the state of emergency was in force, an arrangement was made with the decree law No. 696 on the issue known as " the cadre of subcontract workers". It is thought that not an expected improvement has been achieved with this regulation that the employees expect with great hopes, and it is thought to pave the way for new lawsuits.

       

Particularly the issue of leaving (disclaiming) the workers to be forced to give up some rights has created a lot of controversy. Also, the requirement of being employed within the scope of service procurement contracts based on employing staff constituted a major problem.
        Already, some regulations have been made with the decree law No. 703 in order to correct some of the problems in this subject. However, these regulations are insufficient.

In this paper, it has been tried to point out to the regulations made and the possible consequences that may arise in the future.
       

Key Words
         Sub-Employer (Subcontractor), Principal employer, Regular employee, Decree law, Disclaimer

GİRİŞ

Küreselleşme ile tüm dünya çapındaki şirketler arasında rekabet koşulları zorlaşmıştır.  Bu koşullara uyum sağlamak adına birçok alternatif yola yönelme olmuş ve taşeron yani alt işveren ilişkisi tüm dünyada yaygınlaşmaya başlamıştır. Bu bağlamda, ülkemizde de taşeron ilişkisi hukuki düzenlemelerde yerini almıştır. Zaman içerisinde güçlü işverenler karşısında zayıf durumda olan işçilerin haklarının korunması adına birçok yasal düzenleme getirilerek, alt işverenlik ilişkisinin tüm sınırları çizilmeye çalışılmıştır. İş hukukuna hakim olan en temel ilkelerden olan işçinin korunması ilkesi temel alınarak yapılan düzenlemeler birçok işçinin hak kaybının önüne geçmiştir. Fakat zaman içerisinde bir takım başka sorunlar ortaya çıkmıştır.

Son yıllarda kamu kurumları ve mahalli idarelerde çalışan alt işveren işçilerinin asıl işten sayılan işlerde çalıştırılmaları nedeniyle açtığı muvazaa tespit davaları çoğalmıştır. Yargı kararlarıyla da bu kişilerin İş Kanunu m. 2/7 gereğince asıl işverenin işçileri olduklarının tespit edilmeye başlanmıştır. Tabii muvazaa kararı çıkan dava sayısı ve dolayısıyla asıl işveren işçisi olduğu tespit edilen işçi sayısı her geçen gün artmıştır. Özellikle Karayolları Genel Müdürlüğü üst üste çıkan muvazaa kararlarının ardından anahtar teslim ihalelere yönelmiştir. Karayolları tarafından yürütülen asli ve sürekli hizmetler kağıt üzerinde bölünerek anahtar teslim yapım işi olarak gösterilmeye başlanmıştır.  Böylece bu ihalelerde alınan işlerde çalışan işçiler, İş Kanunu’na göre alt işveren işçisi sayılmayacak, muvazaa iddiasıyla dava açıp, asıl işveren olan Karayollarının işçisi olduklarını ispatlayamayacaklardır. Karayollarının ardından birçok kamu kurumu da aynı yola başvurmaya başlamıştır. Bu durumlarının ise açıkça Kanunu dolanmak olduğu mahkemelerce belirlenmiştir. Bu nedenle açılan davaların sayısı çok artmış ve özellikle iş mahkemeleri çok fazla yoğunlaşmıştır. Hem yapılan işlemlerin hukuka aykırılığı hem de Kanun Koyucunun yapmış olduğu düzenlemenin uygunsuz şekilde aşılmaya çalışılması rahatsızlık yaratmış ve bu konuda bir düzenleme yapılması ihtiyacını ortaya çıkarmıştır.

Ayrıca, kadroya geçiş düzenlemesi sebepleri arasındaki ikinci bir husus ise iş güvencesi olmadan çalışan alt işveren işçilerinin kadro taleplerinin her geçen gün artmasıdır. Bilindiği gibi ülkemizde yüksek oranda olan işsizliğin önüne bir türlü geçilememiştir. Bir alt işveren yanında çalışmasına rağmen işçiler her an işsiz kalabilirim endişesi ile karşı karşıya kalmışlardır. İşsiz kalma endişesi içindeki çalışanlar Kamu kesimindeki asıl işverenler yanında sürekli işçi olarak çalışarak bu belirsizlikten kurtulmak istemişlerdir. Bu nedenle hükümetlere Kamu işverenlerinin alt işverenleri yanında çalışanların kadroya alınması yönünde kamuoyu baskısı artmıştır.

Olağanüstü hal düzenlemesinin yürürlükte bulunduğu dönemde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameile halk arasında taşeronlara kadro verilmesi diye bilinen bir düzenleme yapılmıştır. Daha sonra yine 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameile bir düzenleme daha yapılmıştır.

Aslında 24.12.2017 tarihli 30228 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile  375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye üç adet geçici madde eklenmiştir. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 23, 24 ve 25 numaralı Geçici Maddeleri taşerona kadro düzenlemesine ilişkindir.

Çalışmamızda konuya ilişkin kavramlar kısaca açıklandıktan sonra ilgili düzenlemeler ele alınarak değerlendirmeler yapılacaktır.

A. İŞVEREN, KAMU İŞVERENİ VE KADORLU İŞÇİ KAVRAMLARI

1. İşveren Kavramı

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin ilk fıkrasına göre, “Bir iş sözleşmesine dayanarak … işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir.”  Görülüyor ki, Kanunda işveren tanımı işçi tanımındaki esaslardan hareketle tanımlanmıştır. Bu bağlamda,  işçiye belirli bir işte, belirli bir ücret karşılığında, kendisine bağımlı olarak iş gördüren kimseye işveren denilmektedir.^[1]

2. Kamu İşvereni Kavramı

4857 sayılı İş Kanunu; işveren niteliğinin kazanılması açısından işçi çalıştırıyor olmayı yeterli görmüş ve işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi ya­hut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları işveren olarak ta­nımlamıştır.^[2] İşveren gerçek kişi olabileceği gibi, şirket, der­nek, vakıf, kooperatif, sendika, devlet ya da iktisadi devlet kuruluşu gibi özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi veyahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar da olabilir.^[3] Kanunun madde gerek­çesinde de, kamu ve özel kesim ayrımı yapmaksızın işçi sayılan ger­çek kişileri çalıştıran, ancak tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuru­luşların da işveren sayılacağını hükme bağlamıştır.^[4]

Yine, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinde tanımlandığına göre; Kamu kurum ve kuruluşu,

a) 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli cetvellerde yer alan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler, düzenleyici ve denetleyici kurumlar ve sosyal güvenlik kurumları ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları, özel kanunlarla kurulan kuruluş ve teşekküller ile hizmetlerini genel bütçenin transfer tertiplerinden yardım alarak yürüten kamu kurum ve kuruluşları,

b) İştirakler hariç olmak üzere, kamu iktisadî teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme kapsamında veya programında bulunan kuruluşlardan sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait olanlar,

c) İl özel idareleri, belediyeler, bunların kurdukları veya üye oldukları mahallî idare bir-likleri ile bağlı kuruluşları, müessese ve işletmeleridir.

 Kısaca özetlemek gerekirse; bir iş sözleşmesine dayalı olarak işçi çalıştıran kamu kurumlan İş Kanunu bakımından kamu işvereni sayılmaktadır.^[5]

3. Kadrolu İşçi Kavramı

4857 sayılı İş Kanununa dayanılarak hazırlanan ve: 9/8/2009 tarihli ve 27314 sayılı Resmî Gazetede “Kamu Kurum Ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” yayınlanmıştır.  Bu Yönetmeliğin amacı, kamu kurum ve kuruluşlarına, iş kanunları hükümlerine göre çalıştırılmak üzere, sürekli veya geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Bu Yönetmelik Kamu kurum ve kuruluşunu 2. maddenin birinci fıkrasında; işçi, geçici işçi ve sürekli işçi kavramlarını 3. maddesinde tanımlamıştır.

Yönetmeliğin 3. maddesine göre;

İşçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında bir iş sözleşmesine dayanarak, sürekli ya da geçici çalışan kişiyi,

Geçici işçi: Kamu kurum ve kuruluşlarının mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda altı aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında çalıştırılacak işçiyi,

Sürekli işçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiyi, ifade eder.

Burada yapılan tanımlardan sürekli işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçi olduğu anlaşılmaktadır. Kamuoyunda taşeron yanında çalışan işçilerin kadroyu geçirilmesinden anlaşılması gereken de bu işçilerin kamu işverenleri yanında belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılacak olmasıdır.

Zaten bu durum 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 maddesi 4. Fıkrasında şöyle belirtilmiştir. “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır.”

B. ALT İŞVEREN (TAŞERON) KAVRAMI VE UNSURLARI

1. Alt İşveren (Taşeron) Kavramı

Başka işverenlerden asıl işin bir bölümünde ya da yardımcı işlerde iş alan işverenleri ifade etmek için mevzuatımızda ve öğretide çeşitli terimler kullanılagelmiştir. Anlatılmak istenen aynı kav­ram olmasına rağmen terim birliği sağlanamamıştır. Bu durum uygulamada önemli sorunlar yaratmaktadır. Bu nedenle, mevzuatımızda ve öğretide, bu kavram için kullanılan terimlere kısaca değinmek faydalı olacaktır.

3008 sayılı İş Kanunu m. 1/4’de, asıl işveren ile bunun işyerinde işçi çalıştıran kimse arasındaki ilişkiyi "aracılık" olarak nitelemesine karşın, bu kimselerden "üçüncü şahıs" olarak söz etmiştir. Daha sonra, 5518 sayılı İş Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştiril­mesi Hakkında Kanun ile bu hüküm değiştirilmiştir. Söz konusu kanunun 1. maddesi ile, asıl işveren ile bunun işyerinde işçi çalıştıran işveren arasındaki ilişkiye "aracılık", bu işverenlere de "aracı" denilmiştir.^[6]

931 sayılı İş Kanunu ve bu Kanunun konuya ilişkin hüküm­lerini aynen alan 1475 sayılı İş Kanunu m. 1/son; iki işveren arasındaki ilişkiden, "işin belirli bir bölümü veya eklentisinde iş alınması" olarak söz etmiş, bu nitelikte iş alan kimseleri de "diğer işveren" olarak nitelemiştir.  Bu Kanunların 29. maddesinde, bu maddede sözü edilen kamu kurum veya kuruluşlarından, yapım ve onarım İşlerini üstlenen kimselerden "müteahhit”, bunların işlerinin bir bölümünü üstlenen kimselerden ise "taşaron” olarak bahsedilmiştir.^[7]

4857 sayılı İş Kanunu çıkana kadar diğer işveren, taşaron, alt müteahhit, alt ısmarlanan, aracı, tali işveren terimlerinin yanında alt işveren terimi kullanılmıştır.  Bunlardan öğretide çoğunluk tarafından kullanılan terim ise alt işverendir.^[8],[9]

4857 sayılı Kanun alt işveren terimini kullanmıştır. Fakat, bunun yanında diğer bazı terimleri de kullanmıştır. 2. maddesinde “alt işveren” ve “yüklenici” terimleri, 3. maddede “alt işveren” terimi, 36’ncı maddede “müteahhit” ve taşeron” terimleri bulunmaktadır. Bunların hepsi aynı kişi midir, farklıysa farkı nedir; farklı değilse neden bu kadar değişik terim kullanılmıştır, pek anlaşılamamaktadır.^[10]

4857 sayılı Kanun önceki Kanunlardan farklı olarak “a” harfi yerine “e” harfi kullanarak “taşaron” yerine “taşeron” terimini kullanmıştır. Güncel Türkçe sözlüğe bakıldığında taşeron kelimesinin doğru olduğu anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m. l2/4’de, aynen 4857 sayılı Kanunda olduğu gibi “alt işve­ren” terimini kullanmıştır.^[11]

Uygulamada ve özellikle de yargı kararlarında “taşeron” terimi yoğun olarak kullanılmaktadır. Halk arasında ise hemen hemen tamamen taşeron terimi kullanılmaktadır. Biz aşağıda öğretinin de çok büyük çoğunlukla kullandığı alt işveren terimini kullanmaya gayret edeceğiz.

2. Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisinin Kurulma Şartları

İş Hukukunda asıl olan, bir işverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile üretimde bulunmasıdır. 4857 sayılı Kanun da, isabetli olarak, asıl işlerin alt işverene verilmesinin kural değil, istisna oluşturduğu esasından hareketle bu konuda bazı koşul ve sınırlamalar öngörmüş bulunmaktadır.[12] Tarafları asıl işveren, alt işveren ve alt işveren işçisi olan[13] alt işveren ilişkisinin kurulma şartları kısaca incelenecektir.

a. Bu İlişkinin Her İki Tarafında da O İşten Dolayı İşverenlik Sıfatı Bulunmalıdır.

Asıl işveren- alt işveren ilişkisinin ilk unsuru söz konusu ilişkiyi kuran her iki tarafın da o işten dolayı işveren sıfatına haiz olmasıdır. Taraflardan bir tanesi işveren sıfatına haiz değilse bu  ilişki asıl işveren – alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilemez. Ayrıca, işi verenin başka işyerlerinden dolayı işverenlik sıfatının olması bu ilişki açısından asıl işveren – alt işveren ilişkisi olarak kabul edilemez. Önemli olan işi veren kişinin başka işverene vermiş olduğu işte kendi işçisini de çalıştırıp çalıştırmadığı ve dolayısıyla işveren olup olmadığıdır.^[14] Bu bağlamda, asıl işin tamamının (anahtar teslimi) bir başka işverene verilmesinde de bu ilişkiden söz edilemez. Örneğin, asıl işi eğitim olan bir üniversitenin hastane binası yaptırmak üzere başka bir işverenle anlaşması ve kendisinin bu işte işçi çalıştırmaması halinde bir alt işverenlik ilişkisi oluşmayacaktır.^[15] 

b. İş, Mal veya Hizmet Üretimine İlişkin Yardımcı İş Olmalıdır

Asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için alt işverene verilecek işin asıl işverenin işyerinde yürütülen mal veya hizmetin üretimine ilişkin yardımcı işlerden olması gerekmektedir.

Yardımcı iş kavramına Kanunda değil Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre, yardımcı iş,  “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi” ifade eder.(m.3/I,ğ).

Yardımcı işi, üretimin zorunlu unsuru olmamakla birlikte işin görülmesini kolaylaştıran ya da destek olan veyahut işyeri ortamının tertip ve düzenine ilişkin olarak yerine getirilen işler olarak tanımlamak mümkündür. O halde, işyerine ilişkin güvenlik ya da temizlik gibi işlerin yardımcı iş kapsamında olabileceğini söylemek mümkündür. Ancak yardımcı iş olarak belirtilen işin işyerinde görülmekte olan asıl işten farklı olması gerekir. Bu bağlamda asıl işi beyaz eşya üretimi yapmak olan bir işyerinde görülecek olan yemek hizmeti yardımcı iş olarak kabul edilecekken asıl işi yemek üretimi olan bir işletmede yardımcı iş olarak kabul edilemez.[16]

c. Alt İşverene Asıl İşin Bir Bölümü (İşletmenin ve İşin Gereği İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren İşler) Verilmelidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için verilecek olan işin, asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olması gerekmektedir. Dolayısı ile bir işverenin kanunda öngörülen şartları sağlamamış olan bir işi başka bir işverene devretmesi halinde burada asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kurulduğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır.[17] 

Yine burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus asıl işin yalnızca bir bölümünün verilmesidir. Eğer işin tamamının devri yani anahtar teslim bir işten bahsediliyorsa, o işte, o işverenin hiçbir işçi çalıştırmadığı ve dolayısı ile yukarıdaki şartı da sağlamadığı her türlü tereddütten uzak olacaktır. Nitekim Yargıtay kararları da bu yöndedir. Örneğin, Yargıtay, anahtar teslimi şeklinde ihale edilen işi üstlenen işveren işçisinin uğradığı iş kazasından ihaleyi veren kişinin sorumlu tutulamayacağına karar vermiştir. (9HD, 14.09.1998, E. 1998/5238, K. 1998/5445)

Bir işverenin işyerinde olmakla beraber asıl işin bir bölümü ya da yardımcı iş olarak nitelendirilmeyecek işlerin yapılması halinde alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Örneğin, yukarıda örneklendiği üzere, asıl işi eğitim olan bir üniversitenin hastane için bina inşaatı yaptırması durumunda söz konusu inşaat işi asıl işin bir bölümü yahut yardımcı iş olarak nitelendirilemeyeceğinden alt işverenlik ilişkisinden bahsedilemez.

d.  İş, Asıl İşverenin İşyerinde Yapılmalıdır

Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin zorunlu şartlarından bir diğeri ise alt işverene verilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. Şüphesiz, işyeri kavramından anlaşılması gereken İş Kanunu’nun 2. maddesindeki işyeri tanımıdır. Fakat bununla beraber istisnai olarak işin gereği iş yerinde yapılamayacak olan işler bu kuralın dışında kalmaktadır. Örneğin üretim ve dağıtım faaliyetlerinde bulunmakta olan bir ticari işletmenin dağıtım işinin asıl işverenin işyerinde yapılmadığından bahisle alt işverenlik ilişkisinin kurulmadığını iddia etmek mümkün olmayacaktır. Yargıtay da aynı yönde karar vererek bir takım suiistimal ve olası zararların önüne geçmiştir. Örneğin, 9HD, 26.09.2011 tarih, 2011/5339 E., 2011/33287K. Sayılı kararında, “… dolayısıyla üretimden dağıtım aşamalarına kadar iş organizasyonu içerisinde yer alan işyeri ve araçlar işyeri içindedir. Bu sebeple dağıtım işi araçla işyeri dışında gerçekleşse de araç işyerine bağlı olduğundan işin işyerinde yapıldığı kabul edilmelidir.”

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 26.09.2011 tarihli, 2011/5359E., 2011/33287K. Sayılı kararında, bir işverenden iş alan, ancak işi kendi işyerinde gören işveren arasında bir fason üretim olduğu bu işverenler arasında alt işveren ilişkisinin söz konusu olamayacağına karar vermiştir.

e. Alt İşveren İşçileri Sadece Asıl İşverenden Alınan İşte Çalıştırılmalıdır

Alt işverenlik ilişkisinin son unsuru olan münhasırlık koşulu alt işverenin işçilerinin yalnız asıl işverenin işyerindeki işte çalışması zorunluluğunu öngörmektedir. Bu durum maddede, “… bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren” den bahisle ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, alt işverenin işçileri asıl işverenin işyerinden başka bir işyerinde çalışıyor ise münhasırlık koşulu bulunmadığından yine alt işverenlik ilişkisinin kurulduğundan bahsedilemeyecektir. Nitekim 9. Dairenin yerleşik içtihatlarında da bu unsur vurgulanmaktadır. Örneğin Daire, 2007 tarihli bir kararında, dava konusu dönem içerisinde, alt işveren işçisinin adına farklı işyerlerinde sigorta prim belgesi verilmiş, davalı asıl işveren de alt işveren işçisinin münhasıran kendi işyerinde çalışmadığını belirtmiştir. Daire, eksik araştırma yapılarak münhasırlık koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği gözetilmeden karar verilmesini isabetli olarak bozma sebebi yapmıştır. Zira daha önce de belirtildiği üzere alt işverenlik ilişkisinin kurulması için aranan şartlar kümülatif şartlar olup içlerinden bir tanesinin dahi somut olayda gerçekleşmemesi halinde alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı açıktır.[18]

C. 696 SAYILI KHK ÖNCESİNDE KAMU KURUM VE KURULUŞLARI İLE ORTAKLIKLARINDA ALT İŞVEREN ARACILIĞIYLA ÇALIŞTIRILANLARIN DURUMU

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesine 01.07.2006 tarihinde 5538 sayılı Kanun ile bazı fıkralar eklenmiştir. Alt işverenlik düzenlemesi ile ilgili olarak kamu işverenlerine  dair istisnai düzenlemeler yapılmıştır.

İş Kanunu m. 2/8’e göre;

“Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.”

İş Kanunu m. 2/9’a göre; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tabidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

Yönünde hükümler konulamaz.”

Söz konusu düzenlemelerin gerekçesinde ise şu ifadelere yer verilmiştir: “ Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenler; hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklıklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların aslî kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulunmaktadırlar. Yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin aslî işvereni olmadığı hususuna açıklık getirilmektedir.…”

Gerekçeden de anlaşılacağı gibi yasa koyucu kesin bir suretle kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklıklarında yer alan alt işveren işçilerinin asıl işvereni olmaktan imtina etmekte ve bu yönde dava açan işçilerin taleplerinin haklılığının önüne geçmek adına kanuni bir düzenleme yoluna gitmiştir. Bu fıkralar hükümleri, öğretide, Kamuda, alt işverenliğe ilişkin olarak md.2/f.6 ve f.7’de getirilen sınırlamalar söz konusu olmaksızın bir başka işveren aracılığıyla işçi çalıştırılabilmesine olanak veren ve bu şekilde çalıştırılan işçilerin “… asıl işverenin işçisi sayılırlar.” hükmüne dayanmak suretiyle hak taleplerine set çeken düzenlemeler olarak değerlendirilmiştir.[19] Bu bağlamda, kamu işverenleri ile özel sektör işverenleri arasında anayasal eşitlik bakımından ayrımcılık oluşturan bu hükümler, kamuda alt işveren uygulamasında tüm muvazaa ölçütlerini ortadan kaldırmıştır.[20] Buna paralel olmakla beraber bir başka görüşe göre de, söz konusu düzenleme, kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklıklarında muvazaalı alt işveren uygulamalarında muvazaalı ilişki içinde çalıştırılan işçilerin muvazaa iddialarını engelleme yanında muvazaalı işlemin taraflarına haklı olmayan bir kanuni dayanak sağlamaktadır.[21] Başka bir görüşe göre ise, bu hükümler anlamlı değildir; zira kamuda iş alan bir yüklenici veya alt işveren işçisinin çalıştırıldığı kurum, kuruluş ve ortaklıktan kadro talebinde bulunulması, bu kurum, kuruluş veya ortaklığın taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesinden yararlanması hukuken mümkün değildir. Muvazaalı yüklenicilik veya alt işverenliğin söz konusu olduğu hallerde işçinin anayasa ve kanunlarla temin edilmiş haklarının yine kanun hükümleriyle engellenmesi düşünülemeyeceğinden 5538 sayılı Kanunla getirilen düzenlemenin, muvazaa dışında hüküm ifade edeceği kabul edilmelidir.[22]

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 01.11.2010 tarihli ve 2010/36161E., 2010/31045K., sayılı kararına göre ise:

“ 5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayenin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer ögeleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.”

Bizce de, KHK’dan önceki döneme ait düzenlemeler kamu işvereni ile özel sektör işvereni arasında büyük bir eşitsizlik yaratmakta ve dahası, en temel gayesi işçiyi korumak ve işçinin sömürülmesinin önüne geçmek olan bir kanuna ekleme yapmak suretiyle bu gayenin tam tersi düzenlemeler öngörülmüş olması isabetsiz olmuştur. 

D. 696 SAYILI KHK SONRASINDA ALT İŞVEREN İŞÇİLERİNİN DURUMU

1. 696 Sayılı KHK’nın 127. Maddesiyle Getirilen Şartların İrdelenmesi

  696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 23, 24 ve 25 numaralı geçici maddeleriyle kamu işvereninde alt işveren işçisi olarak çalışan personelin kadroya geçirilmesi ile ilgili düzenleme yapılmış ve bu düzenlemede kadroya alınacak işçilerde aranacak şartlar sayılmıştır. Bu şartlar aşağıda incelenmiştir.

a. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alım Sözleşmeleri Kapsamında Çalışıyor Olma Şartı ve Başbakanlıkta Çalışan Şoförlere Getirilen Ayrıcalık      

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 maddesindeki söz konusu düzenlemenin ilk fıkrasında genel bir şart getirilmiştir. Bu fıkrada öngörülen, “…4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar, …” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, tüm taşeron işçilerine kadro verilmeyeceği, bu bağlamda gerçekleşmesi gereken ilk şartın sadece personel çalıştırılmasına hizmet alım sözleşmeleri kapsamında iş gören işçilerin ilgili düzenlemeden yararlanabileceği öngörülmüştür.

Böylelikle, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmakla beraber ihalesi personel çalıştırılmasına dayanmayan işçiler işbu düzenleme kapsamının dışında tutularak kanımızca eşitlik ilkesine aykırı bir düzenleme ile karşı karşıya kalmışlardır. O kadar ki, hizmet alım ihalelerinde, ihalenin personel çalıştırılmasına dayanıp dayanmadığının tespiti, personel giderinin %70’in altında olup olmadığına bakılarak yapıldığı için birçok hizmet alım ihalesi otomatik olarak kapsam dışında kalmıştır.[23]

Görülmektedir ki, “kamudaki tüm taşeron işçilerine kadro verileceği” sözü ile yola çıkılan bu uzun düzenlemenin daha en başında hiç de azımsanmayacak sayıdaki taşeron işçisi, hiç de makul sayılamayacak bir koşul ile kapsam dışı bırakılmıştır.

703 sayılı KHK  221/8. madde  ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında taşeron yanında çalışan bazı işçilerin sürekli işçi kadrolarına geçirilmeleriyle ilgili yeni bir düzenleme yapılmıştır.

Bu düzenlemeye göre; “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca nitelikleri ve sayısı ihale dokümanında belirlenmiş, çalışma saatlerinin tamamının İdare için kullanıldığı, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 4/12/2017 tarihi itibariyle Başbakanlıkta şoför olarak çalışmakta olup bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte de çalışmaya devam edenlerden; 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımaları ve Başbakanlığa karşı açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat etmeleri kaydıyla, sürekli işçi kadrolarına geçirilmiş sayılırlar. Bu şekilde sürekli işçi kadrolarına geçenler Başbakanlığın kapatılmasıyla Devlet Personel Başkanlığı tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına bir ay içinde atanırlar.”

Bu düzenlemeye göre yeni anayasal sistemde yer almayan ve ortadan kaldırılmış bulunan başbakanlıkta şoför olarak çalışan personel sürekli işçi kadrolarına geçirilmiştir. Burada bahsi geçen işçiler yüzde 70 işçilik maliyetine takılmış olup kadroya geçirilmeyen işçilerdir.  Başbakanlıkta çalışan şoförler yüzde 70 işçilik maliyeti kısıtlamasına maruz kalmadan kadroya geçirilirken başka kurumlarda çalışan şoförler ve diğer çalışanlar yaklaşık maliyetin en az yüzde 70´lik kısmını asgari işçilik maliyeti karşılamadığı için kadroya geçirilmediler. Burada yapılan bir hata düzeltilirken yine bir ayrımcılık yapıldığı düşünülmektedir. Başbakanlık çalışanı şoförlere tanınan hak ne yazık ki diğer çalışanlara tanınmıyor. Bu ayrım kaldırılmalı ve tüm taşeron işçilerine eşit davranılmalıdır.

b. 657 Sayılı Kanunda Aranan Koşulları Sağlıyor Olma Şartı

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesindeki İlk fıkranın devamında ise diğer başvuru şartlarına yer verilerek kapsam daha daraltılmış olup söz konusu şartlar sıralanmıştır: Bu şartlardan a) bendinde;

“a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,” şartı yer almıştır.

Düzenlemenin a bendinde atıf yapılan 657 sayılı Kanun’un 48. Maddesinin ilgili bölümleri ise şöyledir:

Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.

A) Genel şartlar:

1. Türk Vatandaşı olmak[24],

4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,

5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.[25]

6. Askerlik durumu itibariyle;

a) Askerlikle ilgisi bulunmamak,

b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,

c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,

7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak.[26]

8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.

Söz konusu düzenlemede sadece A bendinin 1, 4, 5, 6, 7 ve 8 numaralı alt bentlerine atıf yapıldığından devlet memurluğu için B bendinde aranılan özel şartlar ile A bendi 2 ve 3. Maddelerindeki yaş ve öğrenime ilişkin şartların aranmayacağı kabul edilmiştir.

Özetle, taşeron işçisinin kadrolu işçiliğe geçebilmesi için Türk olması, kamu haklarından mahrum bırakılmamış olması, KHK’da belirtilen suçlardan mahkum olmamış olması, askerlikle ilgisinin bulunmaması, görev yapmasına engel teşkil edebilecek bir akıl hastalığının bulunmaması ve nihayet güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması şartlarını sağlıyor olması halinde başvuru hakkı kazanacağı belirtilmiştir.  

Ancak 657 sayılı Kanun’un 48. Maddesinin A/8 bendindeki son şart olarak sayılan güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması ifadesi ile güvenlik soruşturması ya da arşiv araştırması yapılabileceği; her ikisinin de aynı anda yerine getirilmiş olmasının zaruri bir şart olmayabileceğine ilişkin bir takdir hakkı tanınmıştır. Ancak, idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olmayan bir yöntemle uygulayabileceği ihtimali gözlenmiştir. Bu nedenle; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı konuya ilişkin 01.01.2018 tarihli bir tebliğ yayımlamıştır. Bu tebliğin amacını da kadroya geçişe ilişkin “Usul ve esasların belirlenmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi ve kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması” olarak açıklamıştır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı 01.01.2018 tarihli tebliğinin 7. maddesi, 657 sayılı yasanın 48/A-8 bendinde belirtilen “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması” konusunda taktir yetkisini nasıl kullanılacağının açıklanmasıdır.[27] Anılan Tebliğ’in 7. maddesinin 3. fıkrasına göre: “Başvuru sahipleri hakkında 12/1/2018 tarihinde 14/2/2000 tarihli ve 2000/284 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğine uygun olarak başvuru sırasında ilgili Yönetmelik ekindeki form doldurulmak suretiyle arşiv araştırması yapılması Bakanlıklar ve merkezi Ankara’da bulunan idarelerin merkez  teşkilatları için Emniyet Genel Müdürlüğünden, diğer idareler ile taşra teşkilatları  için ise il valiliklerinden topluca istenir. Arşiv araştırması yapılacak ilgilinin ikametgâh adresinin bulunduğu valilik esas alınır. İlgili mercilerden intikal eden arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi tespit komisyonunca yapılır.”

Tebliğ de açıkça belirtildiği üzere kanun koyucunun aradığı tek şart esasında arşiv araştırması olup, güvenlik soruşturmasına yalnızca yönetmeliğin tam adını yazdığı için yer vermiştir. Bu hususun üzerinde neden önemle durulduğunu belirtmek adına bu iki hususun tanımına yer verilmesi yerinde olacaktır.

Güvenlik Soruşturması Ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 4. Maddesinin sırası ile f ve g fıkralarına göre,

Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,

Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, İfade etmektedir.

Bu noktada Arşiv araştırmasında hiçbir engeli olmayan onlarca işçinin başvurusunun güvenlik soruşturması/arşiv araştırması gerekçesi ile reddedilmesinin, henüz daha mürekkebi kurumamış, 696 sayılı KHK ve KHK’nin işaret ettiği mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.[28]

Kanaatimizce de arşiv araştırması yönünden hiçbir engeli olmayan işçilerin başvurusunun güvenlik soruşturması/arşiv araştırması gerekçesi ile reddedilmesi,  uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlara işaret etmektedir.

c. Bazı Haklardan Feragat Etme Şartı

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 maddesinin İlk fıkrasının b ve c bentlerinde;

“b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,

c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,

ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,” düzenlemeleri yer almıştır.

Bunlardan c ve ç bentleri kamuda taşeron işçilerinin kadroya geçebilmesini bir takım haklardan feragat edilmesi gerektiği şartına bağlamaktadır.

Yapılan düzenleme ile işçilerin kadroya alınması ancak ve ancak çalıştıkları döneme ilişkin açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden ve hatta bu davalar neticesinde kazandıkları haklardan ve alacaklardan feragat ettiklerini kabul ettiklerine dair yazılı bir sulh sözleşmesi ile beyanda bulunmaları halinde ancak başvuracakları belirtilmiştir. Böylelikle, söz konusu başvuru şartını sağlayarak kadroya geçmek isteyen işçiler, açtıkları davalardan ve hatta kazandıkları tüm hak ve alacaklardan geçmişe etkili olarak feragat etmiş ve dolayısı ile bir daha talep ve dava edemeyecek duruma gelmiş olacaklardır.

Feragat, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre, davacının istem sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. Davanın her aşamasında davacı tarafından sözlü ya da yazılı olarak Mahkemeye hitaben yapılan ve ne davalının ne de mahkemenin rızasına gerek duyulmayan, davayı sonlandıran bir taraf işlemidir. O kadar ki, feragatin görevsiz mahkemeye yöneltilmiş olması dahi feragati geçersiz kılmaz. Mahkeme, davacı tarafından sunulan feragat beyanını yalnızca usul kurallarına uygunluğu bakımından incelemekle yetkili olup taleple bağlılık ilkesi gereğince feragate muvafakat etme/etmeme gibi bir yetkisi söz konusu değildir.[29]

Elbette ki, davadan feragatin belli başlı geçerlilik koşulları bulunmaktadır. Bunlardan ilki, feragatin kayıtsız ve şartsız olması kuralı olup işbu husus HMK 309. maddenin son fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan maddenin gerekçesine göre de, feragat ve kabulün kayıtsız ve şartsız yapılmış olması gerekir. Zira kayıt ve şarta bağlı beyanlarda, kısmen de olsa ihtilaf devam ettirilmekte ve böylece davaya son veren işlem tamamlanmamaktadır. Bu bağlamda yazılı veya sözlü olarak mahkemeye yöneltilen feragat beyanının herhangi bir kayda ve şarta bağlanmamış olması ve gerçek bir iradenin söz konusu olması halinde, feragate konu hak rücu edilemez bir biçimde düşer ve kesin hüküm gibi sonuç doğurur.[30]

Feragatin geçerliliğini etkileyen bir diğer husus ise irade sakatlığı halleridir. Bu husus HMK m.311’de düzenlenmiş olup anılan maddenin gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir:

“Feragat veya kabul, davaya son veren taraf işlemlerinden olup maddî anlamda kesin hüküm gibi sonuç doğurmaktadır. Feragat ve kabule ilişkin irade beyanları, hata, hile veya ikrah sebeplerinden biriyle sakatlanmış ise beyanda bulunan taraf, borçlar hukuku kuralları çerçevesinde, iradeyi sakatlayan sebebi ispat etmek şartıyla, feragat veya kabulün iptali için dava açabilir.”

Bu bağlamda, iradesi hataya düştüğü için, hile ya da tehdide maruz kaldığı için sakatlanan kişinin mahkemeye yöneltmiş olduğu feragat beyanı geçerli olamayacağı için kişinin vazgeçtiği düşünülen hak kendisine iade edilerek, dava yolu ile talep etme hakkı kendisine yeniden bahşedilecektir. İşçilerin kadroya geçmeleri konusunda ikrah olup olmadığı tartışılabilecek bir durumdur. Çünkü kelime anlamı olarak ikrah; korkutma, İsteği dışında bir şey yaptırma[31] anlamına gelmektedir. İşçiler kadroya geçerken hiç istemedikleri halde önceki tüm haklarından (kıdem t., ihbar t., fazla çalışma vb.), açtıkları dava veya icra takiplerinden feragat etmek zorunda kalmışlardır. Bu durumda yapılan feragatin irade sakatlığı halleri nedeniyle  sakatlanmış olabileceği ileri sürülebilecektir.

Öte yandan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı internet sitesinde,[32] “Alt işveren işçilerimizin, bu kapsamda çalıştıkları hizmet süreleri, İş Kanunu hükümleri çerçevesinde idareler tarafından ileride ödenecek kıdem tazminatına esas toplam hizmet süresi ile izin sürelerinin hesabında dikkate alınacaktır.” Şeklinde bir beyanda bulunmuş olmakla beraber bu husus idarenin bir vaadinden öteye gidememiş, KHK kapsamında bu hususa ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısı ile bir belirsizlik sürmekle beraber, her türlü hak ve alacağından feragat eden bir kimsenin, bu konuya ilişkin istisnai bir yasal düzenleme yapılmadıkça, kıdem ve ihbar haklarından da feragat ettiğinin düşünülmesi mümkün hale gelmiştir.

Yine, kadroya geçmek isteyen taşeron işçilerinin söz konusu feragat beyanlarını “kadroya geçmek şartı” ile verdikleri göz önünde bulundurulması halinde, HMK’nın 309. maddesinde öngörülen kayıtsız ve şartsız olma koşulu bakımından geçerliliğinin olup olmayacağı düşündürücü bir konu olarak kalmıştır. Neticede, işçiler yıllar boyunca ortaya koydukları emeklerinin karşılığında kazandığı alacaklarını tahsil edebilmek amacıyla açtıkları davadan hiçbir karşılık beklemeden feragat etmeleri hayatın olağan akışına aykırı bir durumdur. KHK ile işçilerin kadroya geçebilmesi açıkça feragat etmelerine bağlı olduğundan, davacı işçilerin feragatlerinin de kadroya geçme şartına bağlandığını söylemek mümkün gözükmektedir. Bu bağlamda, kadrolu işçi statüsüne geçenler ile kadroya geçemeyen ancak bu süreçte tüm hak ve alacaklarından feragat eden işçilerin, feragatin ilk geçerlilik koşulu olan kayıtsız ve şartsız olma şartına takılacağı kanaatindeyiz. O kadar ki, işveren karşısında ezilen işçinin korunmasını sağlayan tüm ilkelerin işverenden de güçlü olan devlet için de uygulanması gerekmektedir. Yukarıda açıklanan hususlar ışığında yapılan feragatin geçerli olmayacağı ve ileride birçok davaya konu olabileceği kanaatindeyiz.

d. Fiilen Çalışıyor Olma Şartı

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 maddesinin ilk fıkrasında yer alan, “…4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;…” ifadesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, ancak bu tarihte fiili olarak çalışan işçilerin bu düzenleme kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir. Her ne kadar maddenin devamında doğum izni ve hastalık izninde bulunanlar ile askerlik görevini ifa etmekte olan işçilerin de kapsama alınacağı belirtilerek fiili çalışıyor olma şartına birtakım istisnalar getirmiş olsa da, halihazırda işten çıkarıldığı için fiili olarak çalışmayan ve fakat işe iade davasını bu tarihten önce açmış, lakin henüz davasının neticelenmediği işçilerin bu düzenleme kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine yer verilmemiştir. Kanımızca, burada ikili bir ayrıma gitmek ve dava tarihi 4.12.2017’den önce olan ve fakat bu tarihten sonra işçi lehine sonuçlanan işçilerin de anılan kapsamda değerlendirilmesi; aleyhine sonuçlanan işçilerin ise söz konusu şartı yerine getirmemiş olmasından dolayı kapsam dışı bırakılması gerekirdi.

e. Sınavda BaşarılıOlma Şartı

KHK uyarınca öngörülen şartların tümünü kümülatif olarak yerine getiren taşeron işçileri, usul ve esaslarını her bir idarenin kendi belirlediği yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınavlara girebilecek, bu sınavlarda başarılı olması halinde kadroya alınabilecektir. Burada da tam bir eşitlik olmayacağı her bir idarenin keyfi tutum ve davranış içine girebileceği göz önüne alınmamıştır.

2. 696 Sayılı KHK ile Getirilen Düzenlemenin Anayasa ve İş Kanunu Açısından Değerlendirilmesi

İncelenecek olan düzenleme hukukumuza 696 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile girmiştir. Her yasal düzenleme gibi, olağan dönemde de olağanüstü hal döneminde de çıkarılan KHK’lar da belli usullere ve kurallara tabi olmaktadır. Çalışmanın bu kısmında KHK’nın öncelikle Anayasa’ya akabinde ise 4857 s. İş Kanunu’na uygunluğu değerlendirilecektir.

a. Anayasal Açıdan Değerlendirme

Olağan dönemlerde, bir yetki kanununa dayanarak TBMM’den yetki alan Bakanlar Kurulu, Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisine haizdir. Ancak bu kararnameler ile düzenlenebilecek hususlar sınırsız değildir. Nitekim, vatandaşların temel hak ve özgürlüklerine ilişkin kanun hükmünde kararname çıkarılamaz. Usulüne uygun olarak hazırlanan KHK, başbakan ve tüm bakanların imzasına sunulduktan sonra Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlandığı gün yürürlüğe girer ve aynı gün TBMM’nin onayına sunulurlar. Eğer TBMM, KHK’yı onaylar ise KHK kanuna dönüşür; eğer reddederse ret kararının Resmi Gazetede yayınlandığı güne kadar yürürlükte kalır, yayınlandığı gün ise yürürlükten kalkar.

Elbette ki, KHK’ların normlar hiyerarşisine yani Anayasaya uygun olmaları bir zorunluluktur. Bu bağlamda şekil ve içerik yönünden KHK’lar Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabidirler.

Öte yandan olağanüstü hal dönemlerinde KHK çıkarma yetkisi Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna ait olup, olağan dönemlerde çıkarılan KHK’lar için zorunlu olan TBMM tarafından yetkilendirilmeye ihtiyaçları yoktur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri konu sınırlamasına da tabi değildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan her konu bu kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir.[33] Ancak, söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. 1982 Anayasası 2. maddede insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesini benimsemiş ve çok sayıda maddede bunu somutlaştıran düzenlemeler getirmiştir.[34] Nitekim, Anayasa’nın 121. maddesinin 3. fıkrası gereğince de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameler “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır.

Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119, 120, 121, 125/6, 15 vb) gözönünde bulundurularak yapılır.[35] Anayasa Mahkemesi’nin 1990/25 Esas, 1991/1 Karar ve 1991/6 Esas, 1991/20 Karar sayılı kararlarına göre de, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir"

Ne var ki, taşeron işçilerin kadrolu işçi statüsüne geçmesine ilişkin düzenleme hukukumuza  30280 sayı ve 24.12.2017 tarihli Resmi Gazete yayınlanıp yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile girmiştir. Bu bağlamda, olağanüstü halin ilan edilmesiyle, bozulan anayasal düzenin bir an evvel onarılmasıyla hiçbir ilgisi bulunmayan ve olağanüstü halin gerekliliği kapsamına hiçbir vaziyette sokulamayacak olan bir hususun olağanüstü dönem KHK’sı ile hukukumuza sokulmuş olması mutlak bir biçimde hukuka aykırılık sebebidir. Zira yukarıda kısaca bahsedildiği üzere, olağanüstü hal döneminde KHK çıkarma yetkisi sonsuz ve sınırsız değil, yalnızca gerektirdiği ölçüde temel hak ve özgürlüklere müdahale edebilecek kadar geniştir.

Her ne kadar Anayasa Mahkemesi 2016/167 E., 2016/160 K sayılı ve 12.10.2016 tarihli ve 2016/166 E., 2016/159 K. ve 12.10.2016 tarihinde vermiş olduğu iki kararda, “Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca çıkarılan dava konusu KHK hükümlerinin, Anayasa’nın 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “… olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” hükmü karşısında, esasa geçilerek yargısal denetiminin yapılması mümkün değildir.” gerekçesi ile yetkisiz olduğuna karar vererek başvuruları reddetmiş ise de, Anayasa Mahkemesi’nin inceleme yetkisi, hiçbir yasal düzenlemenin başlığıyla veya lafzıyla sınırlı değildir. Anayasa mahkemesi her ne ad altında çıkarsa çıksın her türlü yasal mevzuatı incelemeye ve bu bağlamda, olağanüstü dönem KHK’larının da olağanüstü halin sebepleri ve gerekleriyle örtüşüp örtüşmediğini Anayasa’nın 121. maddesinin 3. fıkrası gereğince inceleyerek gerekirse iptal kararı verme hakkına sahiptir, daha da önemlisi bu Anayasa Mahkemesi’nin bizzat görevi, ödevidir. 

 Dolayısıyla, iddia edildiği anda büyük bir sevinç uyandıran ve fakat binlerce işçiyi memnun etmeyen (kadroya geçenleri de geçmeyenleri de) düzenleme Anayasa’ya aykırı olarak tanzim edilen ve neticeleri itibarıyla bir fonksiyon gaspı teşkil ettiğinden yok hükmünde olduğu değerlendirilebilir. Anayasa Mahkemesi’nin 1990/25 E. ve 1991/1 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, “Anayasanın 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevinin, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyet ve demokrasiyi korumanın yanında, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlayıp, kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan engelleri kaldırmak olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Anayasa, böylece, devlet yetkileriyle, kişilerin refah, huzur ve mutluluğuyla doğrudan ilgili olan temel hak ve özgürlükler arasında hassas bir denge kurulmasını öngörmüştür. Olağanüstü durumlarda dahi bu dengenin mümkün olduğu oranda korunması gerekir. Devlete düşen görev, demokratik hukuk devleti ve insan haklarına saygı anlayışı içinde asayişi sağlamaktır.”

b. 4857 sayılı İş Kanunu Açısından Değerlendirme

Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular” olamaz.[36]

Bir diğer ifadeyle, olağanüstü hal KHK’lar vasıtasıyla yürürlükte olan kanunların genel ve sürekli olarak değiştirilmesi imkansızdır. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, Anayasanın 121/3. maddesinden başka Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi (1991/6 E. 1991/20K.) Anayasanın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” kuralına, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, 8. maddesindeki “Yürütme yetkisi ve görevini, Cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu tarafından, Anayasaya ve Kanuna uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmüne Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki “Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” biçiminde düzenlenen Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur.[37]

Halbuki yürürlükte bulunan İş Kanunu’nun 2. maddesinin 8. ve 9. fıkraları daha önce de belirtildiği üzere KHK ile getirilen düzenlemenin tam zıddını öngörmektedir. Öncelikle, hizmet alım sözleşmeleri gereğince çalıştırılan taşeron işçilerinin kadrolu işçi statüsüne geçirilmesi isteniyorsa bunu yürütmenin değil, yasamanın yapması gerekmektedir. Aksi takdirde bu durum, Anayasa´nın 7. maddesinde belirtilen yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin anlam ve etkisini yok edecektir.[38] Bu bağlamda, yasa koyucunun böyle bir düzenleme yapmak istemesi halinde Anayasa’da belirtilen usul ve esaslara bağlı kalarak kanuni bir düzenleme yapması gerekmektedir. Yeni bir düzenleme ile eski düzenleme ilga edilmedikçe, yasa hükmü ayakta kalır ve geçerliliğini korur. Bu bağlamda, inceleme konusu KHK maddesinin son fıkrasında olan “diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz”  ibaresinin hukuken bir geçerliliği olamaz.

F. KADROYA GEÇİRİLEN İŞÇİLERİN ÜCRET, MALİ VE SOSYAL HAKLARI İLE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN HAKLARININ NASIL OLACAĞI KONUSUNDA DEĞERLENDİRME

696 sayılı  KHK ile düzenlenen bir diğer husus ise, işçilerin kadroya geçirildikten sonra ücret ile mali ve sosyal haklarının akıbetinin ne olacağıdır.

Buna ilişkin olarak 375 sayılı KHK geçici 24/4. maddede yer alan, “…geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler…” bakımından kadroya geçtikleri işyerlerinde çalışmakta olan işçiler arasında bir eşitsizlik ortaya çıkmıştır.

Sürekli işçi kadrosuna geçirilen personellerin hizmet alım ihalesini kazanan yüklenici firmanın ilgili personellere verdiği özlük haklarıyla geçmeleri esası nedeniyle yaşanmakta olan eşitsiz durum da ayrı bir sorun oluşturmaktadır. Örneğin bir hastane laboratuvarında hizmet alım yoluyla çalışan bir laborantın hizmet alım ihalesindeki teknik şartnamede belirtilen birim fiyat teklifi asgari ücret tutarında ise bu laborant personel asgari ücret ile sürekli işçi kadrosuna geçmiştir. Fakat aynı hastanede aynı laboratuvarda 657 sayılı devlet memurları kanuna tabi çalışan diğer bir laborant ise sürekli işçi kadrosuna geçen bu laboranttan daha fazla ücret almaktadır. Bir çalışma ortamında, aynı görevde, aynı işi yapan iki kişi aynı ücret ve haklardan yararlanması gerekirken böyle olmamaktadır. Bu durum hem Anayasanın 10. Maddesinde yer alan genel eşitlik ilkesine aykırıdır hem de 55. Maddesinde yer alan ücrette adaletin sağlanması ilkelerine aykırıdır. Ayrıca, İş Kanunu 5. Maddede yer alan eşitlik ilkesine de aykırılık oluşmaktadır. Bu anlamda sadece ücret farkı değil ikramiye, prim vb. ödemeleri de farklı olması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır.[39]

375 sayılı KHK 23/6. maddede; “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.”  şeklinde bir düzenleme öngörülerek işçilerin belirtilen süre boyunca daha öncesinde işçisi olduğu alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden daha fazlasını alamayacağını belirtmiştir.

Ancak, anılan düzenlemede yer verilen “daha fazla olamaz” ibaresi ile yine bir belirsizliği gündeme getirmiş, daha az olabilir mi sorusunu cevaplamamıştır. Hukuken, yapılan tüm düzenlemeler ile ülkesel ve evrensel iş hukukuna ilişkin temel ilkelerin göz önünde bulundurulması halinde daha az olmasının mümkün olmayacağı göze çarpsa da kanuna aykırı olarak hazırlanan ve her türlü yasal, Anayasal denetimden muaf düzenlemeler, ne yazık ki endişelerimizi arttırmaktadır.

Fıkranın devamında ise, işçinin çalıştığı kurumda, taşeronlara yönelik olarak birden fazla toplu iş sözleşmesinin bulunması halinde ise işçilerin ücret ve diğer konulara ilişkin hakları en son sona erecek toplu iş sözleşmesi temel alınacağı belirtilmiştir. İşçinin en lehine olan değil de, en son sonlanacak olan toplu iş sözleşmesinin uygulanmasının işçinin korunması ilkesi ile bağdaşmayacağı yine dikkat çeken bir husustur.

Ücret ile mali ve sosyal haklara ilişkin hususların kadroya geçiş esnasında eski hali ile kalması ve halihazırda kadroda olanlardan daha az bir ücret ve daha sınırlı haklara sahip olması yine eşitlik ilkesine aykırı bir durum ortaya koymuştur. Toplu iş sözleşmelerine ilişkin hususta da aynı eşitsizlik durumu devam etmiş ve kadrolu personellerin faydalandığı toplu iş sözleşmesi hükümlerinden faydalanmalarının önüne geçilmiştir. Bunun sağlanabilmesi için Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda değişikliğe gidilerek, kadro kapsamına alınan taşeron işyerlerinin ayrı bir işyeri sayılması yönünde bir düzenleme yapılmıştır. Bu bağlamda, tek toplu iş sözleşmesi kuralı dolanılarak, kanun koyucu bir anlamda kendi tanzim ettiği kanuna karşı hile yoluna gitmiştir. 

Bu durum mahalli idarelerde çalışan personeller için daha kötüdür. Şöyle ki; mahalli idarelerde çalışıp sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gereken iki farklı işçi grubu bulunmaktadır. Bunlardan birincisi belediyelerin veya il özel idarelerin şirketlerine hizmet veren %70 oranını tutturan ve tamamen özel yüklenici firma personellerinin belediye veya il özel idarelerin şirketlerine sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerdir, Diğer gurup ise hali hazırda belediye veya il özel idare iktisadi teşekkülü olan belediye veya il özel idareleri şirketlerinde çalışan personellerdir. İkinci grubun durumu birinci guruba göre daha vahimdir. Şöyle ki; bu personellere kadroya geçirildiniz denilerek feragatnameler alınmış ve aynı şekilde sözleşmeleri yenilenmiştir. Aslında bu kişiler için muvazaalı alt işverenlik işçiliği devam ettiği düşünülmektedir.  Aynı şekilde eşitsizlik durumu bu işçiler açısından daha yoğun bir şekilde devam etmektedir. Örneğin; İSKİ de çalışan kadrolu işçinin ücreti 5000-6000 lirayı bulurken aynı işyerinde daha zor şartlarda çalışan İSKİ’nin herhangi bir şirketinde çalışan işçi 2000-3000 arası ücretle çalışmaktadır. Belirtilen mahalli idare şirketleri her ne kadar belediye iktisadi teşekkül olarak anılsa da özel hukuk tüzel kişileridir. Yani bu şirketler bir anlamda belediyeler veya il özel idarelerine iş yapan özel şirketlerden farksızdır. Ayrıca İSKİ’nin önceki çalışan işçisinin iş güvencesi belediye şirketinde kadroya geçirildi denilen işçilere göre daha fazla olduğu düşünülmektedir.

Yukarıda bahsedilen sorunlar yeni davaların açılmasına sebep olacaktır.

SONUÇ 

696 sayılı  olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi ile yapılan kamu işvereninin alt işvereni yanında çalışanların sürekli işçi kadrosuna alınmalarıyla ilgili düzenleme Anayasa’ya aykırı olarak yapılmış olup fonksiyon gaspı niteliği nedeniyle yok hükmünde olduğu değerlendirilebilir.  Dolayısıyla bu kararname nedeniyle hak kaybına uğrayan kişiler tarafından davalar açılabilir.  

Yeni bir düzenleme ile eski düzenleme ilga edilmedikçe, yasa hükmü ayakta kalır ve geçerliliğini korur. Bu bağlamda, 696 sayılı  olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesinin son fıkrasında yer alan diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz ibaresinin hukuken bir geçerliliği olamaz. Bu madde nedeniyle diğer kanunlardan kaynaklanan hakları kayba uğrayan kişiler de dava açabileceklerdir.

696 sayılı  olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi ile alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrosuna geçebilmesi açıkça bazı haklarından feragat etmeleri şartına bağlı olduğundan bu feragatların geçersizliği ileri sürülerek davalar açılabilecektir.

696 sayılı  olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi ile sürekli işçi kadrosuna geçirilen personellerin hizmet alım ihalesini kazanan yüklenici firmanın ilgili personellere verdiği özlük haklarıyla geçmeleri esası nedeniyle yaşanmakta olan eşitsiz durum da ayrı bir sorun oluşturmaktadır. Bu durumlar da zaman içerisinde davalar açılmasına neden olabilecektir.

Kanaatimizce, kamu kurum ve kuruluşları, kendi faaliyetlerini kendi kadrolu işçileri ile yapmalıdır. Özellikle kamunun başına büyük sorun olan taşeron sisteminden kurtulmak, taşeronlaştırma sisteminden işçileri kurtarmak ancak bu şekilde mümkündür. Taşeron işçileri arasında halen yaşanan bu adaletsizlik bir an önce giderilmeli ve kurumlar arası ayrım yapılmadan tüm taşeron işçileri sürekli işçi kadrosuna alınmalıdır. Bunun için de TBMM Anayasa’da belirtilen usul ve esaslara bağlı kalarak tüm aksaklıkları da gözönüne almak suretiyle kanuni bir düzenleme yapması gereklidir.

KAYNAKÇA

AKIN, Levent, İş Sağlığı Güvenliği ve Alt İşverenlik, Yetkin Yayınları, Ankara, 2013. (İş Sağlığı Güvenliği)

AKTAY, A. Nizamettin / ARICI, Kadir / KAPLAN SENYEN, Emine Tuncay, İş Hukuku, Yenilenmiş 5. Baskı, Gazi Kitabevi, Ankara, 2013.(6. Baskı)

ALBAYRAK ZİNCİRLİOĞLU, Candan, “Alt İşveren İlişkisi ve Benzer Hukuki İlişkilerle Karşılaştırılması” Karatahta İş Yazıları Dergisi. Ağustos 2015, sayı: 2, s:103-125

Anayasa Mahkemesi başvuru dilekçesi 2016/167E., 2016/160K. sayılı

Anayasa Mahkemesi E. 1990/25, K.1991/1, T. 10.01.1991 R.G. Tarih-Sayı :05.03.1992-21162.

Anayasa Mahkemesi E. 1991/6, K.1991/20, T.  03.07.1991, R.G. Tarih-Sayı :08.03.1992-21165.

Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisi ve Uygulamadaki Sorunlar, İş Müfettişleri Derneği’nin 21 Şubat 2009’da Antalya’da, 21 Mart 2009’da Adana’da, 25 Nisan 2009’da Ankara’da, 23 Mayıs 2009’da İzmir’de, 27 Haziran 2009’da İstanbul’da Gerçekleştirmiş olduğu Panel ve Görüşmeler, Dumat Ofset, Ankara, 2010.

AYDINLI İbrahim, Görünürdeki İşlemler Açısından Türk İş Hukukunda Alt İşveren İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Ankara, 2008.

BAYCIK, Gaye, İş Hukukunda Yenilik Doğuran Haklar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011.

CANBOLAT, Talat, Türk İş Hukukunda Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkileri, Kazancı Matbaacılık, İstanbul, 1992.

ÇELİK Nuri / CANİKLİOĞLU Nurşen / CANBOLAT Talat, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, 28. Basım, İstanbul, 2015.

ÇİL, Şahin, 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, Gözden Geçirilmiş Ve Genişletilmiş 2. Baskı, C. I -II, Ankara, 2017.

EMEKÇİ, Ömer, “Kamu İşverenlerinin Özel Sektör İşverenleri Karşısında Kayırılması ve Anayasa’nın Eşitlik İlkesinin Açık İhlali”, Legal İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Dergisi S.12, 2006.

GÖZLER, Kemal, Kısa Anayasa Hukuku, Ekin Yayınevi, 11. Baskı, Bursa, 2014

GÜZEL, Ali, İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı ve Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinin Sınırları,33, Çalışma Ve Toplum, 2004/1.

https://www.csgb.gov.tr/home/news/alt-isveren-iscilerinin-istihdam%C4%B1na-iliskin-basvuru-sureci-hakk%C4%B1nda-duyuru/ Erişim tarihi: 12.04.2018

İNCİROĞLU, Lütfi, Kamu İşvereninin İş Sağlığı Ve Güvenliği Bakımından Sorumluluğu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017

MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi / ASTARLI, Muhittin / BAYSAL Ulaş, İş Hukuku, Turhan Kitabevi, 6. Basım, Ankara, 2014.

NARMANLIOĞLU, Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, Genişletilmiş ve gözden geçirilmiş 5. Bası İstanbul, 2014.

ÖZVERİ, Murat, “Kadro Beklerken Tasfiye Edilen Taşeron İşçileri”, Https://Www.Evrensel.Net/Yazi/81238/Kadro-Beklerken-Tasfiye-Edilen-Taseron-İscileri, (Erişim Tarihi: 12.04.2018.) 

PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES Muhammet, Medeni Usûl Hukuku, 4. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016.

SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 11. Baskı, Beta Basım A.Ş, İstanbul, 2015.

TAŞKENT Savaş / EYRENCİ Öner / ULUCAN Devrim, Bireysel İş Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2017

TDK Büyük Türkçe Sözlük, http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.5b4f3b4c1e1407.64668673

TUNÇOMAĞ, Kenan/CENTEL, Tankut, İş Hukukunun Esasları, 7. Baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2015.

YENİSEY, Doğan, İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, İstanbul 2007.

YÜCE, Mehmet., Ücretin Tanımı, Niteliği Ve Tespiti; Https://Www.Biymed.Com/Forum/İnsan-Kaynaklari-Yonetimi/Ucretin-Tanimi-Niteligi-Ve-Tespiti-28855.Html (Erişim Tarihi: 17.05.2018)